Brasil: Composse na união estável, de Lílian Ramos Batalha

1. Introdução
Com a vigência da Constituição Federal de 1998, o concubinato puro foi elevado ao patamar constitucional com a denominação de união estável. A união estável não se identifica com o denominado concubinato impuro.

Existem diferenças básicas entre uma união estável e um casamento. Na união estável há uma união de fato, não estando sujeito à exigência formal, e enquanto que o casamento se constitui após a celebração. A união estável existe através da prova da sua existência, enquanto o matrimônio prova-se pela certidão de casamento. O casamento é um ato jurídico, formal por natureza. A união estável é uma relação de fato, salvo em sistemas como o da Guatemala e Panamá.

O objetivo deste trabalho é abordar se numa união estável, havendo o falecimento do companheiro, terá a companheira o direito da posse da residência. Partimos do princípio de que a residência foi adquirida na constância da união e com esforço comum.

Pelo entendimento majoritário, se para aquisição do bem houve esforço comum, na constância da união, a companheira continua na posse do bem (art. 226 §3º CF; Súmula 380 STF; Leis no. 8971/94 e 9278/96: analogia ao art. 12, Lei no. 8245/91). A jurisprudência tem adotado as regras previstas para a comunhão parcial de bens, ou seja, será partilhado o patrimônio comprovadamente acrescido no curso da convivência pelo esforço comum dos conviventes.

Nas próximas seções detalharemos essa posição majoritária, embora saibamos que há controvérsias a respeito do assunto abordado.

2. Distinção: Concubinato e União Estável
A origem da palavra concubinato provém, segundo alguns autores, do vocábulo latino concubinatus, para outros de concubere, de cum e cubere, isto é, estar deitado com outrem. O que importa é que etimologicamente a palavra significa dormir com, copular, deitar com.Hoje, não mais se inclui no conceito de concubinato a característica de ilicitude, como fez Clóvis Beviláqua ao conceituar a concubina como “a mulher que vive em união ilícita, mais ou menos duradoura”.

Algumas definições fornecidas pelos autores permite verificar que as características comuns ao concubinato são aplicáveis à denominada união estável. O tradicional Washington de Barros Monteiro, amparado na lição de Ruggiero, leciona que “consiste o concubinato na união entre o homem e a mulher, sem casamento” (Curso de Direito Civil Direitos de Família, p.14). Já Adahyl Lourenço Dias define: “Concubinato é a união livre do homem e a mulher, coabitando-se como cônjuges e na aparência geral de casados, isto é, de marido e mulher” (A Concubina e o Direito Brasileiro, no. 28, p. 39).

Também sintética é a definição do professor argentino augusto César Belluscio: El concubinato es la situación de hecho em que se encuentran dos personas de distinto sexo que hacen vida marital sin estar unidos em matrimônio (Manual de Derecho de Família, tomo II, no. 633, p. 381). Na mesma linha de raciocínio, seu patrício Eduardo A. Zannoni:Se le denomina convivencia more uxorio que transciende em um estado matrimonial aparente sin coresponderse, em plenitu, com el vínculo jurídico emergente de la unión matrimonial válidamente contraída (Derecho Civil - Derecho de Familia, tomo 2, § 662, p. 252).3. Característica, Direitos e Controvérsias

3. As Características da União Estável na Lei no. 8.971/94 e sua Vigência
A nosso sentir, o art. 1º da Lei no. 8.971/94 foi derrogado pela Lei no. 9.278/98, naquilo que com ela é incompatível. Portanto, acreditamos que o art. 1º da Lei no. 8.971/94 deve ser lido com o seguinte teor: ”A companheira comprovada de um homem, que com ele viva, poderá valer-se do disposto na Lei no. 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade. Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro da mulher”.

No caso das Leis nos. 8.971/94 e 9.278/96, temos a hipótese de revogação expressa, e não tácita: ”A revogação pode ser expressa ou tácita. No primeiro caso, o legislador declara a lei anterior, ou à parte dela, que se revoga; no segundo a lei nova dispões sobre toda a matéria regulada pela anterior, ou contém princípios evidentemente incompatível com os desta” (Eduardo Espínola e Eduardo, ob. Cit, vol. 1º p. 61).

Os autores citados criticam, com razão, o método de pouco ou nenhuma utilidade usado pela Lei no. 9.278/96, ao afirmar que se revogam as disposições em contrário: A revogação expressa é, algumas vezes, singular, taxativa, e refere-se especialmente à disposição abolida; noutras, porém, é geral, compreensiva, e aplica-se a todas as disposições contrárias, sem individualização.

Demais, é uma declaração perfeitamente dispensável a de que se revogam as disposições em contrário, pois isto decorre do princípio geral da ab-rogação tácita, certo como é que a lei antiga cede o passo à nova em todos os pontos por esta regulados.

Francisco José Cahali, que em seu primoroso trabalho intitulado União estável e Alimentos entre Companheiros, em que faz análise perfeita sobre a derrogação da Lei 8.971/94, em face do projeto que originou a Lei no. 9.278/96, assim se pronunciou: Assim, pelo conteúdo do projeto (original ou substitutivo), direcionado à regulamentação da união estável, trazendo suas características, direitos e obrigações entre os conviventes, formas de constituição e dissolução, com as respectivas conseqüências, especialmente no que se refere à partilha de bens pelos conviventes, de plano pode-se afastar a ocorrência da ab-rogação quanto às demais normas até então vigentes, pois não houve uma abrangência absoluta da nova regra sobre todas as matérias tratadas pelas normas anteriores.

Entendendo, também, que a hipótese é de mera derrogação, e não de ab-rogação, assim se manifestou o ilustre Flávio Luiz Yarsehll.”Embora a Lei 8.971/94 não tenha sido revogada pela 9.278/96, a caracterização da entidade familiar ‘convivência duradoura, pública e contínua’ (art. 1º) parece à exigência de um lapso temporal mínimo e preestabelecido de cinco anos, sendo possível que se configure a união em prazo inferior que atendidos os requisitos legais supra indicados (mesmo sem a existência de prole)” (ob. cit., p. 48, nota no. 5).

A Norma Constitucional.Dispõe o § 3º do art. 226 da Constituição Federal: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.Este dispositivo constitucional fez com que alguns autores atribuíssem aos companheiros o dever alimentar recíproco.

Na verdade, a Constituição Federal, ao dizer que “a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar” merece a proteção do Estado, não criou instituto diverso de concubinato. Simplesmente, deu natureza jurídica ao concubinato puro. Não é de impressionar a nova nomenclatura “união estável” no lugar de “concubinato”. O fenômeno de alterar, ou usar vocábulos no lugar de outros, por preconceito ou pudor do legislador, é tradição do Direito pátrio. Veja-se, por exemplo, o vocábulo “coabitação”, usado no art. 3º da Lei do Divórcio (Lei no. 6.515/77), no lugar de “relações sexuais”, além da substituição do vocábulo “desquite”, que possuía precisão terminológica para definir o instituto, e que foi substituído, quando da introdução do divórcio no Brasil, por “separação judicial”, muito inferior quanto à definição do instituto.

Como exemplo, tempo Jorge Franklin Alves Felipe: “A união estável se identifica com o próprio concubinato, que é, em sua essência, uma união responsável, durável, não se confundindo com aventuras ou meros relacionamentos amorosos” (Adoção Guarda, Investigação de Paternidade e Concubinato, p. 88). Maria Helena Diniz assim como outros doutrinadores consideram impuro o concubinato, “se um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos legalmente de se casar”.

O mesmo se dá na diferenciação da concubina e companheira. A doutrina consagra o vocábulo companheira para a concubina que vive em união estável e concubina para aquela que vive de maneira clandestina com homem casado, que vive simultaneamente com a mulher legítima (cf. Mário Aguiar Moura, ob. cit., p. 60).

Convém ressaltar, porém, que quer os autores, quer a jurisprudência, quando se referiam a concubinato e concubina, sem qualquer qualificativo, estavam a falar do concubinato, em união estável, com as características assinaladas. Assim, temos a lição de Arnaldo Rizzardo em período anterior às Leis no. 8.971/94 e 9.278/96: “Do ponto de vista legal, o homem não tem nenhum dever de prestar alimentos à mulher com a qual não é casado.

É indiferente apurar-se se ela tem ou não condições para manter-se em determinado nível de vida econômico. Necessitando de alimentos, ela deverá reclamá-los dos parentes consangüíneos, que são os únicos legalmente obrigados” (Casamento e Concubinato - Efeitos Patrimoniais, p. 204).4. União Estável nas Leis 8.971/94 e 9.278/96.Com a vigência da Lei no. 8.971, de 20 de dezembro de 1994, passando a ter duas espécies de união estável: sem prole e com prole.

Segundo a lei citada, o concubinato sem prole era a união entre um homem e uma mulher, em que ambos deviam ser solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, com relações reiteradas por mais de cinco anos. Conceituava a Lei no. 8.971/96 a união estável com prole como a união entre um homem e uma mulher, em que ambos eram solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, com relações reiteradas, more uxório, com fidelidade recíproca, publicidade e affectio societatis.

Na união estável com prole, somente se dispensava a prova da convivência por mais de cinco anos, mas não, a todo evidente, as demais características da união estável, inclusive uma convivência duradoura, podendo, entretanto, ser por período menor de cinco anos. Malgrado a Lei 8.971 não o diga claramente, é inevitável estar conferindo direitos, a alimentos e à sucessão, a companheiro ou companheira em união estável desfeita por separação ou óbito.

De fato, o art. 1º da Lei no. 8.971/94 estabelecia duas espécies de união estável, para conferir aos companheiros o direito alimentar, ao estabelecer que: “A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei no. 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade”. O parágrafo único do art. 1º da Lei no. 8.971, atendendo ao princípio da isonomia entre homens e mulheres, previsto no inciso I do art. 5º da Constituição da República de 1988 estabelecia que: “Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva”.
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