O direito de visita dos pais é um direito natural, nascido do amor paterno e materno, que resulta da natureza - a relação biológica de geração - e é reconhecido pela lei. Genericamente, o direito de visita consiste no direito de pessoas unidas entre si por laços familiares ou afectivos estabelecerem relações pessoais. No contexto em apreço o direito de visita significa o direito de o progenitor sem a guarda dos filhos se relacionar e conviver com estes, uma vez que tais relações não podem desenvolver-se de forma normal em virtude da falta de coabitação dos pais. O direito de visita substitui, assim, o convívio diário entre este progenitor e os seus filhos, existente antes da separação. Contudo, verificamos que este direito é permanentemente violado. A recusa do direito de visita tem sido alvo de inúmeros estudos. Tratando-se como é de um direito-função, é exercido não no interesse do progenitor detentor do direito, mas no dos filhos que têm o direito, que é também uma necessidade, de manter uma relação e um contacto directo e permanente com os dois progenitores. A recusa da criança ao exercício deste direito, conforme concluem os vários estudos, se não é ditada directamente pela mãe ou pelo pai, tem, pelo menos, a sua origem na recusa, quer explícita quer inconsciente, do progenitor guardião. É, antes de mais, uma forma de se proteger. A criança sabe que qualquer atitude diferente levá-la-ia a um clima de guerra e retaliação, na sua própria casa. A melhor forma de sobreviverem é refugiarem-se no silêncio ou repetir aquele discurso, tantas vezes proferido e que serve de escudo ao seu imenso sofrimento. O motivo mais frequentemente apontado para impedir o exercício do direito de visita é o medo. Invocado massivamente pelas mães, dizem ter medo que as suas crianças sejam alvo de violência perpetrada pelos pais, e também que sejam por eles sonegadas ou raptadas. Por detrás destes medos, existe um outro inconsciente, e portanto duplamente forte, e que é o medo de ver o direito de visita do pai por um fim à sua relação com a criança - têm medo que o seu papel enquanto progenitoras fique diminuído. De facto, o convívio com o pai vem perturbar ou interferir na relação fusional mãe-criança, mas o interesse da criança deve sobrepor-se ao interesse egocêntrico do progenitor guardião. Mães e Pais complementam-se no desenvolvimento psicológico dos seus filhos. Os trabalhos de pesquisa indicam que a maior parte das consequências negativas da separação e do divórcio podem ser minorados através da manutenção e do reforço de uma relação contínua e próxima com os dois progenitores. A "contínua exposição a ambos os pais" contribui para "um melhor ajuste ao divórcio" e para uma "recuperação mais rápida do trauma emocional que possa ter resultado da separação dos seus pais". Constance R. Ahrons e Richard B. Miller num dos seus estudos publicados, em 1993, no American Journal of Orthopsychiatry, afirmam: "The continuing involvement of divorced fathers in families where mothers maintain physical custody has become recognized as an important mediating factor in the adjustment and well-being of children of divorce". Esta melhor adaptação conduz a uma "diminuição da interiorização dos problemas" e consequentemente a uma menor ansiedade e melhor auto-estima. Está, portanto, estabelecido que o direito de visita enquanto forma de, após a separação, os pais estabelecerem relações pessoais com os seus filhos, é imprescindível para o bem-estar e o normal e integrado desenvolvimento psico-social das crianças, em virtude de contribuir positivamente para a superação dos eventuais problemas internos que tenham sido provocados pela rotura familiar. O direito de visita, sendo um direito dos pais, é também um direito das crianças. É por isso que alguns autores falam de "vitimização" dos pais e das crianças, e justificam a utilização deste termo em virtude de serem forçados a concluir, porque os dados de que dispõem o indicam de forma clara, que as acções dos progenitores a quem os menores estão confiados, destinadas a impedir o direito de visita, são, quase sempre, esforços intencionais para atacar emocionalmente o outro pai. Sustentam ainda, conjuntamente com outros autores, que o impedimento do regular convívio com o pai não detentor do poder paternal, tem por objectivo sabotar essa relação e fere emocionalmente pai e filhos, constituindo uma vitimização inaceitável. De facto, as decisões judiciais não conseguem assegurar o direito do menor e do progenitor de manterem uma relação contínua e duradoura, porque os pais a quem os filhos estão confiados, devido, em parte, a serem detentores de uma autoridade absoluta sobre os menores, impedem o direito de visita, que se quer normal, regular e continuado. A preocupação do Tribunal deve ser, também, a protecção do direito da criança a ter uma relação com os dois pais, e não pode permitir que essa preocupação seja considerada como um acto benévolo do progenitor a quem confiou o menor. As decisões dos Tribunais são interdependentes, até porque as diferentes necessidades das crianças estão interligadas. A justiça para as crianças consiste em muito mais do que direitos formais. As leis têm de ser acompanhadas dos mecanismos e dos recursos necessários para tornar efectivos esses direitos formais. A tradição, a jurisprudência já firmada, e os precedentes não justificam a manutenção de situações que não garantam a efectividade dos direitos da criança. No que concerne às decisões judiciais relativas ao suporte económico - a prestação de alimentos, devido pelo progenitor a quem os filhos não estão confiados, o legislador, por estar perante um dever/direito, que põe em risco a subsistência do menor, penaliza o seu incumprimento. Os estudos efectuados sobre a prestação de alimentos constatam que o aumento das penalidades legais têm contribuído para um maior cumprimento das responsabilidades económicas dos progenitores,. Está, portanto, estabelecido que o direito de visita enquanto meio de os pais, após a separação, estabelecerem relações pessoais com os seus filhos, é imprecindivel para o bem-estar e o normal e integrado desenvolvimento psico-social das crianças. Há que assegurar que assim aconteça. No sentido de proporcionar à criança um exercício pacífico e estável do direito de visita, permitindo-lhe um contacto fácil com o progenitor a quem não foi confiada, alguns autores propõem que aquela seja confiada ao pai que mostrar maior capacidade de cooperação com o outro quanto à fixação das condições do direito de visita. Na jurisprudência americana esta tendência é muito forte e este critério está mesmo consagrado legalmente nos estatutos de alguns dos Estados, aliás como acontece presentemente no nosso Código Civil, após as introduções introduzidas no art.º 1905.º pela Lei 84/95, de 31 de Agosto. No mesmo sentido, o Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) alemão, no § 1634, 1 prevê uma cláusula segundo a qual cada um dos pais se deva abster de tudo o que possa prejudicar a relação da criança com o outro progenitor . O seu incumprimento pode ter como consequência uma revisão da decisão sobre a atríbuição da guarda (§ 1696, 1 BGB). Similarmente, o nosso direito da família apresenta-nos como medidas a propositura de uma acção de alteração do regime do exercício do poder paternal, com base no art.º 182.º da O.T.M., n.º 1, 1.ª parte, ou uma medida de assistência educativa, mas só em caso de perigo para o menor, ou a suspensão da obrigação de alimentos e, ainda, a norma expressa na O.T.M., segundo a qual nos casos em que um dos progenitores não cumpra a decisão judicial ou o acordo que regula o exercício do poder paternal, o progenitor vítima do comportamento do outro tem a possibilidade de requerer ao tribunal as diligências necessárias para o cumprimento coercivo e a condenação do remisso em multa até 50.000$00 e em indemnização a favor do menor ou do requerente ou de ambos.. Mas constatamos que estas medidas não são suficientes. A morosidade da máquina judicial e, lamentamos dize-lo, a falta de acção efectiva por parte das magistraturas tornam um número demasiadamente elevado de crianças em "orfãos de pai". Perante o crescente número de conflitos gerados em torno do direito de visita, se este direito não obtiver uma protecção eficaz, ficará reduzido praticamente a nada e servirá de muito pouco ao seu titular o ser-lhe ou não concedido, o que, conjuntamente com a convicção de impunidade que tal situação gera, constitui um sério desprestígio para a instituição e para o próprio ordenamento jurídico. Como já vimos, toda esta situação põe em risco a criança. É por isso necessário dar, explicitamente, ao direito de visita uma tutela penal. Pretendemos, com uma medida desta natureza, que os pais a quem os filhos estão confiados menosprezem menos este direito das crianças. Com a possibilidade expressa na Lei de punir quem viole, injustificadamente, o direito da criança em conviver e manter uma relação de grande proximidade com o progenitor a quem não está confiada, a magistratura tem à sua disposição um mecanismo, que para além de dissuador, é ele mesmo gerador de acção - acção por parte do progenitor a quem a criança está confiada que promoverá os convívios desta com o outro progenitor, acção por parte do progenitor a quem o menor não está confiado que pagará mais prontamente as prestações de alimentos e, acção por parte do sistema judicial que poderá penalizar quem incumpra dolosamente o regime de visitas que foi decidido judicialmente ou acordado entre ambos os progenitores. A doutrina portuguesa tem entendido que a recusa do progenitor a quem o menor está confiado de entregar ao outro o filho, ainda que contra uma ordem judicial, não constitui um crime, embora seja um acto civilmente ilegal. Atente-se que, apesar de estarmos perante uma violação de um direito fundamental, o direito dos filhos e dos pais à vida familiar e o direito destes à educação dos seus filhos, o direito constituído não o espelha convenientemente, deixando impune quem, com manifesta intenção dolosa de interferir ou impedir as visitas, o viola. A jurisprudência francesa, por exemplo, já não partilha desta posição. O tribunal de «Cassation» decidiu que o art.º 357.º do código penal francês se aplica também ao direito de visita. É também na jurisprudência francesa que verificamos que a recusa da criança ao exercício do direito de visita, devido à forte probabilidade de esta ser gerada por influência do progenitor guardião, não é admitida como causa justificativa da responsabilidade penal em que o progenitor guardião incorre, se não permitir as visitas ao outro progenitor (crime da não representação da criança). E em Espanha, a doutrina subsume esta conduta no crime de desobediência grave à autoridade, previsto e punido no art.º 237.º, 2.ª parte do código penal espanhol. Entre nós, no plano do direito constituído, a violação do direito de visita não é, claramente subsumível nem no art.º 348.º (desobediência às autoridades), nem no art.º 249.º (subtracção de menores), ambos do C.P. de 1995. Alguns autores, contudo, são a favor de uma tutela penal do direito de visita . Outros perfilham da opinião de que já no Código Penal de 1982, a recusa do progenitor guardião em entregar a criança ao outro a fim de satisfazer o seu direito era subsumível ao art.º 196.º do C.P. (art.º 249.º do C.P. de 1995) ,. Apesar disso, tal subsumição não tem sido alvo de qualquer aplicação digna de nota, o que tem concorrido para a constante violação dos direitos da criança e dos direitos dos pais a quem estas não estão confiadas, e a inculcação de um profundo sentimento de impunidade nos outros progenitores. |
1 comentário:
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