O direito de visita do progenitor não guardião

“No início, os filhos amam os pais. Depois de um certo tempo, passam a julgá-los. Raramente ou quase nunca os perdoam”.

Oscar Wilde

“ A separação é dos pais, não dos filhos”.

É inegável que estamos a assistir a grandes mudanças ao nível da família e dos papéis parentais. É pois fundamental encontrar novas formas de ser pai e mãe no contexto de novos modelos de relacionamento.

Dispõe o nº 6 do artigo 36º da Constituição República Portuguesa que “Os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial”.

Decorre deste preceito que a relação entre o progenitor sem a guarda e os seus filhos constitui um direito fundamental daquele, que goza de protecção constitucional face a terceiros e ao Estado.

Por sua vez, a Convenção sobre os Direitos da Criança consagrou no seu artigo 9º, n.º 3 “o direito da criança separada de um ou de ambos os seus pais de manter regularmente relações pessoais e contactos directos com ambos, salvo se tal se mostrar contrário ao interesse superior da criança”.

Nos casos de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento e de separação de facto, não havendo acordo, o Tribunal decidirá de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com o progenitor a quem não seja confiado, assistindo a este o poder de vigiar a educação e as condições de vida do filho — artigos 1905º, 1906º e 1909º do Código Civil.

No contexto do fim da coabitação entre os progenitores o direito de visita significa o direito de o progenitor sem a guarda dos filhos se relacionar e conviver com estes, uma vez que tais relações deixaram de se poder desenvolver de forma normal, dada a falta do convívio diário entre os progenitores e os seus filhos.

Este direito deve ser exercido de forma a que o filho não sinta o afastamento do outro progenitor como um abandono e que não cresça vendo nele um estranho. Esta convivência com o filho é, na normalidade dos casos, necessária à formação deste e funciona como meio de o progenitor não guardião manifestar a sua afectividade pela criança, de ambos se conhecerem reciprocamente e partilharem os seus sentimentos.

O objecto do direito de visita abrange um conjunto de relações, desde contactos esporádicos por uma hora, expressão mínima do referido direito, a estadias por várias semanas e ainda qualquer forma de comunicação.

De salientar que a lei, propositadamente, não regulou o direito de visita de forma precisa, dando ampla margem de actuação ao julgador, de acordo com a situação que em cada caso tenha de apreciar e decidir.

E é nesta perspectiva que se tem entendido que o juiz deve atender a três elementos na determinação do conteúdo do direito de visita:

—o interesse da criança na manutenção daquela relação de forma a preservar as suas referências parentais, numa tentativa de manter a relação familiar filho-progenitor, enquanto fonte do seu equilíbrio psicológico e garante do seu bom desenvolvimento.

— as conveniências do progenitor guardião traduzidas na necessidade de que o direito de visita não perturbe a unidade e estabilidade da educação da criança;

— o interesse do titular do direito de visita;

Deve-se tentar conciliar todos estes interesses, concedendo, porém, sempre primazia ao interesse do menor, só sendo legítimo a negação ou supressão do direito de visita do progenitor, sem a guarda dos filhos, no quadro de um conflito extremo entre o interesse da criança e o direito do progenitor.

Na regulamentação do direito de visita distingue-se geralmente entre as visitas efectuadas ao longo do ano e as estadias efectuadas durante o período de férias escolares, devendo-se dar atenção aos factores específicos de cada caso: a idade da criança, disponibilidade e vontade desta, a sua saúde, os seus estudos e a sua vida pessoal, a sua opinião, as suas necessidades materiais e afectivas, a proximidade dos domicílios dos pais, as suas ocupações profissionais, horários de trabalho e tempos livres, a presença dos avós, a relação entre a criança e a pessoa com que o progenitor não guardião vive maritalmente ou casou segunda vez, etc.

Se o papel do juiz é fundamental, pois da sua decisão depende a nova estruturação de vida dos pais e das crianças, não podemos esquecer as questões emocionais de uma separação. É que elas podem marcar os filhos em plena fase de desenvolvimento físico e psicológico, devendo ser acompanhadas de perto, para minimizar as feridas internas naturais de uma mudança brusca que a separação implica.

Durante o processo do divórcio ou o fim da união de facto, o mediador familiar pode ter um papel fundamental, como auxiliar na fase de mudanças e acertos, atenuando conflitos e ajudando os pais a tomar decisões que não sejam posteriormente contestadas ou alteradas.

Tendo presente a importância do mediador familiar não posso deixar de enaltecer a criação do Instituto Português de Mediação Familiar do Funchal que irá funcionar como delegação do Instituto Português de Mediação Familiar e que foi anunciada publicamente no passado dia 31 de Maio.

Uma palavra ainda para o projecto — Espaço Família — que sugere a criação de um espaço que se apresente como uma alternativa, um lugar amigável e neutro onde as crianças de famílias separadas e com processos em litígio possam passar tempo com um dos pais (ou com os dois) ou ainda com outros elementos da família (avós por exemplo).

Dado que o “drama das visitas” — como lhe chama G. Brun — e subsequente incumprimento do direito de visitas é um dos problemas mais graves e difíceis que os Tribunais de Família e de Menores têm de resolver diariamente, aguardo sinceramente que este projecto (Espaço Família) que agora está a nascer venha a ter os necessários e legítimos apoios.

Finalizo, dizendo contudo que “o que pode fazer toda a diferença é a capacidade de comunicação entre os pais”.

Texto publicado no Jornal da Madeira, de 1-09-2007.