A guarda dos filhos em caso de ruptura familiar

“Do ponto de vista psicológico a referência que a criança não deve perder é em relação aos pais e não ao lar. A criança tem condições para criar vínculos com dois lares e consegue fazê-lo muito bem”… afirma o psicólogo brasileiro Evandro Luiz Silva. Apesar de o divórcio estar mais ou menos banalizado, quando um casal decide separar-se surge uma fase de turbulência, durante o período de negociação que os cônjuges ou companheiros travam para decidir como será a nova vida de cada um deles. E tal acontece mesmo que o casal tenha decidido romper o vínculo de comum acordo. Esta fase, que significa muito mais do que uma simples separação, agrava-se quando o casal tem filhos porque existem mais questões delicadas a ser resolvidas, tanto do lado dos adultos como do lado das crianças. E uma dessas questões é inegavelmente a guarda dos filhos. Por guarda deve entender-se além do direito de fixar a residência do menor, o direito de praticar todos os actos usuais relativamente à pessoa deste. Os n.ºs 1 e 2 do artigo 1905.º e o artigo 1909.º do Código Civil prescrevem que “nos casos de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação de casamento e separação de facto o destino do filho, os alimentos a este devidos e forma de os prestar serão regulados por acordo dos pais, sujeito a homologação do tribunal; a homologação só será recusada se o acordo não corresponder ao interesse do menor, incluindo o interesse deste em manter com aquele progenitor a quem não seja confiado uma relação de grande proximidade”. A determinação do progenitor a quem é atribuída a guarda e consequentemente o exercício do poder paternal pode ser feita por dois modos: por acordo dos pais ou mediante decisão judicial. São dois os modelos principais que têm sido aplicados no nosso pais: — O modelo tradicional da guarda única que se encontra estabelecido no n.º 2 do artigo 1905.º do Código Civil, segundo o qual, a guarda da criança pode ser confiada a qualquer dos pais, podendo assumir a forma de guarda maternal ou paternal. Excepcionalmente, verificadas as circunstâncias do artigo 1918.º do Código Civil, o menor pode ser confiado à guarda de uma terceira pessoa ou de um estabelecimento de educação ou assistência. O verdadeiro fundamento deste modelo baseia-se na ideia de que não é possível aos pais, separados ou divorciados, educarem em conjunto os seus filhos. Habitualmente, as visitas do progenitor a quem não foi atribuída a guarda são limitadas a fins-de-semana alternados com divisão do período de férias escolares e festividades. Trata-se no fundo de um modelo que afasta gradualmente o menor deste progenitor. Na realidade, se a finalidade é o bem-estar da criança, o mais correcto seria os filhos terem o direito de ver os seus pais e não os pais terem o direito de visitar os seus filhos. — O modelo da guarda conjunta segundo o qual os pais têm direitos iguais nas decisões a tomar relativamente à educação dos filhos, continuando a assumir em conjunto os deveres em relação ao seu desenvolvimento físico, moral e à sua educação. Embora os pais tenham direitos iguais em relação aos filhos é importante estabelecer uma residência para os filhos, para que eles não percam a referência do lar. Na guarda conjunta, apesar de ter uma residência fixa, o menor pode transitar livremente entre a casa do pai e da mãe, consoante as possibilidades de ambos e da criança. Este modelo é o que mais se assemelha às relações pai/filho e mãe/filho mantidas antes da dissolução da convivência. Nos termos dos artigos 1878.º a 1902.º do Código Civil os pais exercem em conjunto as funções que integram o conteúdo do poder paternal: os direitos-deveres de velar pela segurança e saúde dos filhos, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los ainda que nascituros e administrar os seus bens. Este modelo foi introduzido no nosso ordenamento jurídico pela Lei n.º 84/95, de 31 de Agosto que alterou o Código Civil, introduzindo a possibilidade de os pais acordarem o exercício comum do poder paternal, decidindo as questões relativas à vida do filho em condições idênticas às que vigoram para tal efeito na constância do matrimónio (artigo 1906.º, n.º 1 do Código Civil) ou de acordarem que determinados assuntos sejam resolvidos por acordo de ambos (artigo 1906.º, n.º 3 do Código Civil). O exercício conjunto do poder paternal é uma solução para os casos em que os pais revelem capacidade de cooperação, consigam separar os seus problemas da relação com o filho, se respeitem e confiem um no outro como pais, tenham boa capacidade educativa, tenham residência próxima e com os ambientes semelhantes, possuam horários de trabalho flexíveis, tenham uma relação afectiva sólida com os filhos, sejam sensíveis aos interesses, necessidades, opiniões e desenvolvimento das crianças, etc. Mário R. da Silva Texto publicado no Jornal da Madeira, de 11-11-2006.